Revista da OAB Goiás  Ano XVI nº 51

O Art. 188 do CPC e os Princípios da Isonomia e do Contraditório: Uma Releitura Necessária

Gil Ferreira de Mesquita

     

O Código de Processo Civil determina em seu art. 188 que “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. Nesses termos o princípio da isonomia, consagrado na Constituição Federal (art. 5º, I), aparentemente estaria ferido, uma vez que ao particular são destinados prazos diferenciados para contestar e recorrer em procedimentos cíveis. A justificativa apontada pela doutrina para tal disposição do legislador é justamente a ocorrência de “notórias dificuldades de ordem burocrática que se notam no funcionamento dos serviços jurídicos da administração pública,” (Theodoro Júnior, 2000. p. 221) ou ainda porque “a Fazenda Pública e o Ministério Público, pela relevância, multiplicidade e complexidade de suas funções, necessitam, em bem da própria coletividade, em bem do interesse público, que se lhes dê mais tempo para a defesa dos seus interesses em juízo. Dependem elas de informações dos mais variados departamentos, divisões, seções, de pareceres de seus técnicos, de autorizações de seus dirigentes” (Santos, 1992. p. 294).
 Para a doutrina majoritária, em verdade, a isonomia não é ferida com as prerrogativas concedidas ao Ministério Público e à Fazenda Pública, ao contrário, surgem na medida necessária ao estabelecimento da verdadeira isonomia. Em outras palavras o tratamento desigual é justamente destinado a igualar os desiguais, na medida da desigualdade, já que a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes que não se encontram em igualdade de condições é delicada, não devendo os privilégios ultrapassar o necessário ao restabelecimento da igualdade. Daí, o que pretendemos neste breve artigo é discutir se o dispositivo do Código de Processo Civil de 1973 permanece atual e necessário; se os princípios da isonomia e do contraditório justificam o tratamento diferenciado.
Por Fazenda Pública devemos entender a administração pública em qualquer das suas entidades da administração direta (União, Estados e Municípios) e suas entidades que gozem de igualdade de privilégios, como as autarquias e fundações. Aliás, o alcance do dispositivo foi fixado pelo legislador ordinário com a edição da Lei nº 9.469/97, que em seu art. 10 disciplina: “aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil”. Certamente a motivação para tal disciplina veio após os reiterados julgados estenderem às autarquias e às fundações públicas o privilégio ora discutido, porque se “o fundamento extralegal do benefício está na especial proteção que a lei dá, em várias passagens, à Fazenda Pública, em virtude dos interesses que defende e das dificuldades burocráticas de atuação” (Greco Filho, 1999. p. 25), nada mais justo que também sejam beneficiadas com a dilação do prazo. O mesmo, contudo, não ocorre com as sociedades de economia mista e as empresas públicas, conforme entendimento pacificado.
Quanto ao Ministério Público, a discussão maior talvez seja a de admitir ou não a extensão do dispositivo quando o parquet funcionar como fiscal da lei, porque o legislador preferiu dizer “quando a parte for (...) o Ministério Público”. Vicente Greco Filho chega a afirmar que o MP goza do privilégio em ambas espécies de atuação, sendo impossível, em face do artigo, distinguir as duas situações (Ibid., p. 25). Nosso entendimento também caminha no mesmo sentido, embora na doutrina brasileira vários autores importantes defendam a tese de que o art. 188 refere-se tão somente ao Ministério Público como autor ou réu. Pergunta-se: mesmo tendo em conta opinião tão avalizada, não estaria o dispositivo em tela referindo-se ao MP como parte ou fiscal da lei?  
Para o professor Antônio Cláudio da Costa Machado existem quatro motivos justificadores da aplicação irrestrita dos prazos especiais (Machado, 1998. p. 541-546):
a) primeiro motivo: a elaboração legislativa. O Código de Processo Civil anterior disciplinava em seu art. 21 que “para falar nos autos o órgão do Ministério Público terá prazo igual ao das partes”, enquanto o art. 32 reservava prazos especiais somente para a Fazenda Pública, ou seja, em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. O anteprojeto de Alfredo Buzaid, apresentado em 1964, pretendia modificar o sistema vigente, retirando qualquer benefício ao Ministério Público e à Fazenda Pública; a comissão revisora do anteprojeto alterou a proposta inicial de redação apresentada por Buzaid, porque entendia que somente a Fazenda Pública deveria receber algum privilégio (prazo em dobro para contestar e recorrer), enquanto o parquet teria tratamento igual ao das partes. Por fim, prevaleceu a redação que hoje conhecemos do art. 188. Ademais, pelo exame dos debates travados por força das propostas apresentadas, verifica-se que nenhum dos Deputados preocupou-se também em pormenorizar a situação do Ministério Público, se parte ou se fiscal da lei. Assim,
tanto o teor das propostas ofertadas como o das rejeições demonstram, à sociedade, que nenhuma intenção jamais houve de restringir, ou mesmo discutir, a aplicabilidade do dispositivo em questão. Nada justifica, portanto, sob o enfoque da redação do artigo e seu desenvolvimento, a não-aplicação do art. 188 ao Ministério Público quando ocupe a posição de custos legis. Pelo contrário, toda vez que se preocupou em defender as prerrogativas, deixou claro a Comissão Especial que considerava o Ministério Público como um todo, sem distinção quanto à sua qualidade processual.
b) segundo motivo: a ratio do dispositivo. Os prazos especiais foram criados, segundo Sérgio Sahione Fadel, em razão de uma imposição do interesse público, porque se presume que os órgãos públicos, no curto prazo assinalado para a contestação e para os recursos, não disponham de tempo necessário para articular sua defesa, que requer, via de regra, consulta à repartição pública interessada ou responsável pelo ato sub censura. Assim, o prazo em quádruplo para contestar se justifica pela necessidade de o representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública se inteirar suficientemente dos fatos da causa. O prazo para recorrer é menor porque a contestação já foi juntada aos autos e os fatos necessários à formação das razões recursais são do conhecimento do membro do parquet ou do Procurador da Fazenda. De mais a mais, se são justamente as dificuldades burocráticas que justificam a outorga do benefício, qual a razão de distinguir o Ministério Público como parte ou custos legis? Será que as dificuldades existem em uma situação e na outra simplesmente desaparecem? Conclusão: o art. 188, do Código de Processo Civil, deve ser aplicado irrestritamente a todas as participações do Ministério Público.
c) terceiro motivo: a interpretação literal da prescrição. Sob o prisma sintático, o que se percebe é que a pretensão do legislador em atingir com o mesmo privilégio dois entes diferentes, fez com que encontrasse uma qualidade que lhes fosse comum para a formulação do dispositivo legal. Assim, a condição de sujeito parcial da relação processual (parte), comum tanto ao Ministério Público quanto à Fazenda Pública fez com que a redação fizesse referência apenas a tais entes como partes, não significando que o custos legis tenha sido afastado da previsão. Assim, se nunca houve preocupação em distinguir, também não havia de explicitar, fazendo com que o termo genérico parte pareça plenamente satisfatório, adequado e cômodo, sob o ponto de vista gramatical, para atender a vontade do legislador.
d) quarto motivo: a qualidade de parte do fiscal da lei. Não há motivo para pensar que o Ministério Público parte é diferente do Ministério Público fiscal da lei. Na lição de Cândido Dinamarco, aprendemos que
essa distinção é todavia acientífica e choca-se com conceitos elementares em processo civil. Ser fiscal da lei não significa não ser parte, do mesmo modo que ser parte no processo não exclui que o Ministério Público possa sê-lo na condição de mero custos legis. A qualidade de parte, segundo ensinamento definitivamente incorporado na doutrina moderna, consiste em ser titular das posições jurídicas ativas e passivas inerentes à relação processual e com isso poder participar ativamente do contraditório instituído perante o juiz (Liebman). (...) Perante a ordem processual, a condição de parte não fica desfigurada pelo fato de o sujeito estar no processo com o dever de imparcialidade perante os litigantes e postando-se, como se diz, super partes. O suposto paradoxo da parte imparcial (Calamandrei) não passa de engenhoso expediente de argumentação, sem apoio científico nos conceitos vigentes. O custos legis, portanto, é parte. (Dinamarco, 2001).
Da forma apresentada, embora tenha o art. 188 do CPC feito referência ao órgão do Ministério Público apenas como parte, não significa que tenha pretendido sua exclusão enquanto custos legis. Ao contrário, “a referência à parte é suficiente para que concluamos, sob este aspecto, que a função fiscalizatória é identicamente beneficiada pela prerrogativa dos prazos especiais” (Ibid., p. 546).
Ultrapassadas tais questões – necessárias a qualquer estudo que se pretenda fazer sobre a dilação de prazos para a Fazenda Pública e para o Ministério Público – fixaremos a atenção quanto à motivação do legislador para a previsão do art. 188 do CPC. Considerando nossas afirmações anteriores, resta evidente que o benefício ora discutido surge em razão das características particulares daqueles órgãos, ou seja, não estão eles preparados – ou pelo menos não estavam quando da edição do atual CPC – para responder às questões processuais de sua responsabilidade na mesma velocidade que o particular. Os entraves burocráticos e principalmente a falta de material humano impossibilitam uma atuação com a mesma desenvoltura dos adversários. Assim, resta evidente que a intenção do legislador não foi a de ferir o princípio da isonomia, mas justamente restabelecê-la, ao mesmo tempo em que proporciona atualmente um contraditório efetivo e real aos órgãos do Ministério Público e da Fazenda Pública que, em caso contrário, seriam apenas citados ou intimados validamente sem a possibilidade de exercerem resistência ideal às demandas que lhes fossem dirigidas.
Contudo, a isonomia não pode estar vinculada modernamente apenas àquela proposição de Aristóteles: “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”. Em interessante trabalho, José Augusto Delgado explica que atualmente a igualdade consagrada na Constituição Federal deve ser entendida tanto material quanto formalmente (Delgado, 1989. p. 89). A igualdade material – significando que deve ser dado tratamento uniforme a todos os homens e a sua equiparação no que se refere à concessão de oportunidades – jamais foi alcançada, por mais humanistas que sejam os preceitos jurídicos a nortear a sociedade. Já a igualdade formal é a que interessa mais diretamente ao jurista, por ser a consagrada expressamente no texto constitucional. Aliás, sobre este último aspecto, colaciona o pensamento de Bandeira de Mello, que determinou em que casos é vedado à lei estabelecer discriminações e, contrariamente, quando pode fazê-lo sem tornar-se incompatível com a isonomia constitucional. Para tanto é necessária a concorrência de quatro elementos para que o mandamento constitucional não seja ferido pela lei:
I)     a discriminação não atinja de moto atual e absoluto um só indivíduo;
II)    as situações ou pessoas atingidas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, sendo vedado à lei discriminar quanto a qualquer elemento exterior a elas (por exemplo, quanto ao tempo);
III)    existir nexo lógico entre o fator de discriminação e a própria discriminação de regime jurídico em função deles estabelecida; e
IV)   em conceito, o vínculo de correlação seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando o bem público à luz do texto constitucional (apud Delgado, op. cit., p. 89).
Após alinhavar tais argumentos, Delgado não haveria de entender que o art. 188, do CPC, respeite o princípio da isonomia traçado pela Constituição Federal. Principalmente porque a motivação do legislador de 1973 não mais existe naquelas proporções. Diz que, no campo do direito processual, “em face da elasticidade do conceito da igualdade formal, não há mais lugar para privilégios, nem proibições,” devendo desaparecer, dentre outros (Ibid., p. 89-90):
a) o excepcional privilégio concedido à Fazenda Pública no tocante aos prazos para contestar e recorrer, porque a justificativa apresentada para tanto baseava-se na complexidade da organização dos serviços públicos em geral, decorrente da ampliação das atividades sociais e econômicas do Estado. Atualmente, tal argumento deve ceder ao postulado maior disposto na Constituição Federal, que não permite distinção qualquer perante a lei. E completa: “Não há, hoje, que falar em igualdade real ou proporcional no campo processual. Ela é ilimitada, absoluta, não permitindo tratamento desigual.”
b) “o tratamento preferencial dado ao Ministério Público, quando ele agir como parte, com prazo ampliado para a prática de atos processuais.”
Ora, tem razão o autor. Ainda que o propósito do legislador tenha sido o de restabelecer uma aparente desigualdade – proporcionando assim o exercício pleno do contraditório – tais razões não mais persistem. Como bem salienta Cândido Dinamarco, o fundamento que levou à redação desse dispositivo foi a pressuposição de que o gigantismo dessas entidades seja um entrave à agilidade da defesa de direitos e interesses em juízo.
Mas ele não esconde o vício de origem totalitária, herdado do Código de Processo Civil de 1939 e do regime do Estado Novo que o outorgou. Esses privilégios são ao menos discutíveis, em face dos princípios do estado de direito e das garantias que a Constituição Federal oferece ao cidadão (Dinamarco, op. cit., p. 575-576). Ademais, sabemos que hoje o Estado é responsável por grande parte dos processos que correm, por exemplo, perante o Superior Tribunal de Justiça. Assim, encontramos às centenas acórdãos em que há condenação da Fazenda Pública por litigância de má-fé, pelos mais variados motivos.
O Superior Tribunal de Justiça (REsp. 188.978-MS – DJU 21jun.1999) já condenou o INSS por litigância de má-fé porque interpôs embargos declaratórios de índole meramente protelatória, cuja intenção foi tão-somente criar obstáculos ao desenvolvimento regular do processo. Nesse caso deveriam sair dos cofres públicos os valores referentes à multa de 1% sobre o valor da causa, além de honorários advocatícios no patamar de 20% sobre o valor da condenação. A 4ª Câmara Cível do TJSC também já condenou o INSS por litigância de má-fé porque interpôs recurso com intuito de impor “resistência injustificada ao andamento do processo” (AC 97.002684-6 – j. 22maio1997).
O STJ aplicou à Caixa Econômica Federal1  pena por litigância de má-fé, nas mesmas proporções do acórdão anterior, por entender que no recurso a empresa revela sua
patente intenção de procrastinar o feito, dificultando a solução da lide ao tentar esgotar todas as instâncias e impedindo, com isso, o aceleramento das questões postas a julgamento ao insistir com uma tese rigorosamente vencida quando esta Corte já pacificou seu entendimento sobre a matéria.

Ademais, no caso em tela, a CEF utilizou-se de “petição padronizada” para recorrer de matéria rigorosamente pacífica perante aquele tribunal (REsp. 176.464-RS – DJU 9nov.1998). Noutro acórdão a mesma empresa foi condenada porque apresentou em agravo regimental, através de “petição padronizada”, teses desprovidas de “raciocínio lógico e jurídico”, além da despreocupação de
sequer verificar nos autos, e quiçá na própria publicação da decisão agravada, qual o seu conteúdo para, então, pensar na possibilidade de interpor algum recurso com pedido que estivesse com um mínimo de motivação lídima à sua apreciação. (REsp. 175.696-RS – DJU 26out.1998)

Temos, pois, que dar razão a Dinamarco:
(...) o dia-a-dia forense tem demonstrado que o maior fomentador dos litígios é o próprio Estado, que tem no mais das vezes se comportado como incentivador da voracidade do Fisco, no plano material, e também no comportamento processual, muitas vezes eivado de má-fé, nos privilégios que a lei lhe confere, em total violação ao princípio da igualdade. Essas vantagens concedidas à Fazenda Pública e ao Ministério Público ‘são inadmissíveis, por violarem frontalmente a Constituição Federal no que diz respeito à igualdade das partes no processo’. Por isso, não podem encontrar justificativa no complexo da administração pública. Caso contrário, as megaempresas também deveriam ser assim beneficiadas. (apud Cretella Neto, 2002. p. 58)

Este também o pensamento de Paulo Henrique dos Santos Lucon:
Prerrogativas legais outorgadas a uma das partes no processo têm por finalidade restabelecer o equilíbrio, propiciando a chamada igualdade substancial na tutela dos direitos. Esse é, por assim dizer, o traço fundamental que legitima diferenciações feitas pelo legislador e pelo magistrado no caso concreto.  Que não se pode admitir é o tratamento privilegiado dispensado a apenas uma das partes de modo arbitrário ou caprichoso, em total prejuízo da outra. (...) Também aqui se inclui o prazo em dobro para a Fazenda Pública contestar no procedimento sumário (art. 277, caput); essas vantagens são inadmissíveis por violarem frontalmente a Constituição Federal no que diz respeito à igualdade das partes no processo. Por isso, não podem encontrar justificativa no complexo da administração pública. (...) Nos dias de hoje, com o uso em larga escala do computador, não pode mais prevalecer o entendimento de que o Estado necessita de privilégios institucionais (Lucon, 1999. p. 91-131).

Em sede de conclusão, sentimo-nos autorizados a afirmar que o disposto no art. 188, do Código de Processo Civil, visto modernamente, fere o princípio do contraditório, ao passo que prejudica consideravelmente o particular quando está litigando contra a Fazenda Pública ou tem o Ministério Público como parte contrária ou fiscal da lei. Os diversos posicionamentos mencionados em linhas anteriores levam-nos a entender que o Estado modificou bastante sua estrutura funcional, de modo que hoje não podemos considerá-lo em termos absolutos uma estrutura lenta e sem preparo técnico e humano. A informatização dos órgãos públicos, por exemplo, permite que em alguns segundos um sem-número de informações seja colhido a ponto de instruir uma resposta ou recurso em favor do ente estatal, até mesmo porque o Estado “deve primar pela perfeição de seus serviços, tendo, a tempo e hora, todos os elementos indispensáveis à sua mais perfeita quão possível atuação, e correlatas informações” (Tucci e Tucci, 1989. p. 43). Ademais, há uma semelhança muito grande na argumentação das várias demandas propostas contra os maiores órgãos da administração pública, de modo que podem dar-se ao luxo de apresentarem “petições padronizadas” para combater a vontade do adversário.
Contrário à idéia de que o art. 188, do CPC, seja um privilégio concedido sem razão àqueles entes públicos, Nelson Nery Júnior (1999. p. 45) ataca as propostas de modificação do dispositivo, chamando de “solução simplista” os que defendem o aumento do número de procuradores judiciais da Fazenda Pública para defendê-la nas hipóteses do litisconsórcio multitudinário, ou seja, aquela espécie de litisconsórcio ativo onde cada um dos autores possui situação funcional diferente, mas pleiteiam o mesmo ou diferentes benefícios funcionais. Alega que nesses casos haveria “desnecessário dispêndio de dinheiro” com o aumento no quadro de procuradores. Quanto ao Ministério Público, alega que a instituição enfrenta dificuldades para elaborar uma defesa ou recurso em razão da “imensa carga de serviços que lhe são afetos” e também porque o número de curadores que atuam na esfera civil é pequeno.    
Ora, os argumentos do autor também nos parecem falhos. Afirmar que o aumento do número de procuradores pode apresentar-se como um desperdício do dinheiro público porque as hipóteses mais graves – justamente as de litisconsórcio multitudinário – não são raras, mas também não são de rotina, é dizer logicamente que o atual quadro de procuradores da Fazenda Pública é suficiente. Sendo assim, o benefício do prazo não se justifica. Quanto ao parquet apresenta solução com certo grau de parcialidade em razão de suas funções junto ao Ministério Público paulista. Alega que, enquanto o advogado pode selecionar as causas onde queira atuar, tem o membro do MP obrigação de funcionar em todas as causas que lhe estiverem afetas. É certo, mas vejamos a amplitude desta atuação.
O benefício de prazo foi concedido para que a Fazenda Pública e o Ministério Público tenham prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Como já afirmamos anteriormente o prazo para recorrer é menor porque nos autos já consta uma série de informações, inclusive a peça de resposta, que possibilitam ao ente público melhor fundamentar seu recurso. Já para contestar o prazo foi estendido pelo legislador para melhor possibilitar a colheita de informações nas repartições públicas. Mas, tratando-se de “contestação” pelo Ministério Público, obviamente não quis o legislador limitar o benefício a esta resposta típica do processo civil, mas pretendeu estendê-la também às hipóteses de exceções, impugnação ao valor da causa, nomeação a autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide.
Ora, sabemos que a atuação do Ministério Público é mais freqüente como autor e custos legis do que como parte ré. Sendo autor (substituto processual), não necessita do benefício do prazo; sendo fiscal da lei, nem sempre vai participar do processo apresentando qualquer das espécies de resposta acima indicadas; e sendo réu, nas raras vezes que assim está colocado na relação processual, não tem necessidade real do benefício do prazo justamente pela pouca incidência da situação. Não encontramos, então, razão prática para a elasticidade dos prazos em favor do Ministério Público, até porque o aumento de promotores e procuradores em seus quadros não é uma solução condenada ao fracasso como querem alguns. Deve ser pensada com zelo. 
Todavia, embora postemo-nos contrários ao disposto no art. 188, do CPC, sabemos que o mandamento processual – principalmente em face da justificativa que motivou o legislador de 1973 – não pode ser desrespeitado pelo magistrado, nem no sentido de retirar da Fazenda Pública ou do Ministério Público o benefício, nem estendê-lo ao particular, para compensar o entendimento que agora apresentamos, embora saibamos que um dos mais relevantes propósitos do processo moderno – a celeridade na prestação jurisdicional – esteja sendo ferido. Cabe, sim, ao legislador ordinário modificar urgentemente o dispositivo em análise, em respeito à moderna concepção que se deve ter do Estado e principalmente para garantir tratamento realmente isonômico às partes e proporcionar um contraditório efetivo, não falseado por privilégios a este ou aquele litigantes.

REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS


Cretella Neto, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Delgado, José Augusto. “A tutela do processo na Constituição de 1988: princípios essenciais.” Revista de Processo. São Paulo, nº 55, p. 81-97, jul./set. 1989.
Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001.
Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v.2.
Lucon, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In: Tucci, José Rogério Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Machado, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
Nery Júnior, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 1992. v.1.
Theodoro Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 34a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 1.
Tucci, Rogério Lauria; Tucci, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989.



 1    A Caixa Econômica Federal é uma empresa pública; sua personalidade jurídica é de direito privado, mas o capital é exclusivamente público. Os acórdãos aqui citados prestam-se a demonstrar o comportamento dos entes públicos quando em juízo, ainda que não beneficiados pelo art. 188, do Código de Processo Civil.

Gil Ferreira de Mesquita é advogado, professor do Centro Universitário do Triângulo (Unit) e da Universidade de Uberaba (Uniube), mestrando em Direito Público pela Universidade de Franca (Unifran) e diretor do Instituto de Estudos Jurídicos Contemporâneos (IJCon).