Revista da OAB Goiás  Ano XII nº 36
 
Prerrogativa 
de Foro Privilegiado em razão do "cargo" 
- Membro aposentado 
- Explicações em Juízo nos Crimes contra a Honra
Maria Dalva Borges e Francisco Paula Santos Júnior


SUMÁRIO

1. Introdução
2. Interpretação Jurisprudencial
3. Interpretação Legal
4. Concurso de Agentes
5. Posição do STF
6. Conclusão.

1. Introdução
O pedido de Explicações no caso de crime contra a honra é medida preliminar a uma futura ação penal. E, conforme copiosa doutrina, a competência para receber o pedido de explicações é do Juízo Criminal. Consequentemente, se o interpelado goza de foro privilegiado por prerrogativa de função, a competência é do órgão originário respectivamente competente para a posterior Ação Penal.

A jurisprudência é particularmente uníssona neste sentido:

"O pedido de explicações é, sem dúvida, uma medida relativa à ação penal privada, anterior ao oferecimento da queixa" TACRSP (RT 588/250).
 
"Nos crimes comuns e de responsabilidade compete privativamente ao Tribunal de Justiça julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juízes de inferior instância, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, de acordo com o art. 144, § 3º, da Constituição Federal, por força da Emenda Constitucional n.º I, de 1969. O tribunal competente para a causa principal deve também tomar conhecimento das questões preparatórias e preliminares" TJSP (RT: 452/309).

"Nos crimes contra a honra, o pedido de explicações em juízo previne a jurisdição" TJSP (RT 625/264).

No mesmo sentido, TASP, RT 379/248, 455/398, 514/384.

Se o pedido de explicações só pode ser requerido no Juízo competente, afere_se que no caso de Desembargadores, Juízes e Membros do Ministério Público aposentados, há necessariamente incompetência do juízo (absoluta ratione personae) de primeira instância (1º Grau) para interpelar os requeridos, face o Ordenamento Jurídico vigente.

A Constituição Federal no Capítulo que trata do Poder Judiciário, no art. 105, I, a, assim dispõe:

Art. 105 _ Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I _ processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros do Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

.......... omissis .................

Art. 96 _ Compete privativamente:

I _ omissis............................

II _ omissis ..........................

III _ aos Tribunais de Justiça julgar os Juízes Estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Tal prerrogativa fundamenta_se em razão da dignidade do cargo exercido, e não em virtude do indivíduo. Esta competência especial tem como premissa ética e basilar o princípio da ordem e da hierarquia funcional entre instâncias diferenciadas, bem como, a independência que reina nos tribunais, importando portanto em obediência obrigatória por parte dos aplicadores da lei. Além do mais, a garantia de vitaliciedade só se retira por sentença judicial transitada em julgado. E se o cargo, nestes casos, é vitalício, perdurando por toda a vida, logicamente, vitalícia serão as garantias e prerrogativas a ele inerentes.

Esse direito ao foro privilegiado, além de consagrado nas Constituições Federal, Estaduais, Códigos de Organização Judiciária e nos Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça, aspira direito único, adquirido e irrenunciável do Magistrado e do Promotor de Justiça, o recebendo com a investidura no nobre cargo e se estendendo pela atividade e inatividade, isto face à repercussão do cargo. Não importa, se inexiste expressamente na Constituição Federal disposição a respeito do membro inativo e seu foro, pois de outro lado devemos interpretar a vontade da Lei Maior, interpretando-a extensivamente. Seria uma insensatez, um contra_senso, um disparate, ou melhor dizendo, uma deterioração das concepções procedimentais, um Juiz julgar um desembargador, ainda que inativo. Acima de tudo, por ser direito legítimo incorporado irreversivelmente ao cargo do magistrado, não se pode negar vigência às causas primárias de interpretação, que tanto o legislador, como o exegeta, devem levar em conta ao elaborar e aplicar a norma legal.

2. Interpretação Jurisprudencial

O entendimento jurispru-dencial, extraído de Tribunais Estaduais, reflete a afirmação acima sustentada:

"O foro privilegiado é direito do magistrado mesmo depois de aposentado, pela projeção que ocorre em razão do cargo e não função que exercia enquanto em atividade, respondendo, depois de inativo, perante o tribunal de justiça pelos crimes comuns" TAMG - RT: 632/335.

"No mesmo sentido, RT: 595/381, 618/338, 542/387, 461/460".

O corpo do Acórdão acima mencionado, proferido pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais assim relata:

"a garantia constitucional do foro privilegiado para os Juízes _ art. 144,§ 3, da CF _ é repetida, quase que com as mesmas palavras, na Lei de Organização Judiciária do Estado _ Lei 7.655, de 21.12.79 _ que assim dispõe:

`art. 3º São prerrogativas do Magistrado:

§ 1º quando, no curso da investigação, houver indício da prática de crime por magistrado, a autoridade policial remeterá os respectivos autos:

....................

Ao Tribunal de Justiça, quando o indiciado for Juiz do Tribunal de Alçada, do Tribunal de Justiça Militar, Juiz de Direito inclusive o Auxiliar, e Juiz Auditor da Justiça Militar.'

A lei não faz distinções, nem restrição, das prerrogativas do magistrado. Se eventualmente, deixa o juiz de exercer sua função, não perde ele o cargo, é sempre magistrado."

Sem dúvida que a função é inerente ao cargo. Aquele que exerce mandato eletivo, quando se extingue o mandato, perde o cargo e, consequentemente, a função ou funções inerentes a esse cargo, porque se trata de exercício temporário.

No caso do juiz, mesmo perdendo a função, não perde ele o cargo ao se aposentar; só o perderia por sentença judicial. É que a aposentadoria não é um castigo e suas prerrogativas e suas garantias, inclusive a vitaliciedade, são-lhe asseguradas pela Constituição. Entendimento contrário, data vênia, eqüivaleria a uma punição.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná traz lição a respeito:

"Competência criminal _ Inquérito Policial instaurado contra juiz aposentado _ Foro privilegiado _ Conhecimento e apreciação afetos ao TJPR. Ementa Oficial: `Juiz _ Foro privilegiado _ Projeção na aposentadoria _ Projeta_se na aposentadoria o foro privilegiado do juiz _ Responde este, assim, ainda depois de inativo, perante o Tribunal de Justiça pelos crimes comuns e de responsabilidade, salvo a competência da justiça Eleitoral nos crimes eleitorais (artigo 144, §3º, da CF), por isso que a prerrogativa é do cargo, e não da função (RT: 595/381)"

Trata-se de votação unânime, e no corpo do v. acórdão detém-se o em. Relator, Des. Nunes do Nascimento, sobre a questão que poderia suscitar dúvidas: `Há que se distinguir, no azo, entre prerrogativa do cargo e prerrogativa da função. Quando se trata de cargo de exercício temporário, a exemplo dos decorrentes de mandato eletivo, a prerrogativa é da função, por isso que o privilégio do foro especial só persiste enquanto dura a referida função. Neste caso, cometida a infração fora do exercício funcional, não há como falar como existência de prerrogativa. É o que ocorre, v.g., com o deputado que perde a qualidade de representante do povo depois que cessa o mandato. No que tange ao Juiz, no entanto, a situação é diversa. O cargo é vitalício (n. I do art. 113 da CF), de modo que perdura pela vida inteira do Magistrado, o qual só o perde por sentença judicial transitada em julgado. O Juiz é Juiz tanto enquanto exerce as funções na atividade como quando deixa de fazê-lo na atividade. Esta prerrogativa, pois, é do cargo e não da função. Daí o porquê da projeção na aposentadoria.

`A mesma linha de consideração seguiu o Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná, ao estatuir: o Magistrado, embora aposentado, conservará o título e as honras correspondentes ao cargo" (parágrafo único do art. 133).'

Data Vênia, declino da competência para a Corte Superior do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais".

3. Interpretação Legal

De outro lado, há estados que têm norma legal expressa sobre o assunto. A Lei Complementar Estadual n.º 34, de 12 de setembro de 1994 , que dispõe sobre a Organização do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, ao legislar sobre as prerrogativas de seus membros, assim prescreve:

"art. 105 _ Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público (art. 40, Lei 8.625/93):

I _ omissis..........................

II _ omissis........................

III _ omissis.......................

IV _ ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça deste Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem constitucional; (art. 106, I, `b', CE; art. 40, IV, Lei 8.625/93)

V _ omissis........................

VI _ Ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação dos dados e informações relativos à sua pessoa e atividade funcional, existentes no órgãos da instituição; (art. 40, VI, Lei 8625/93)

VII _ omissis......................

§ 1º _ omissis.....................

§ 2º _ omissis.....................

§ 3º _ omissis.....................

§ 4º _ As garantias previstas neste artigo aplicam-se aos membros do Ministério Público aposentados, salvo o disposto no inciso VI.

E, ainda, a recente Lei Complementar n.º 25, de 6 de Julho de 1998, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás, consagrou imunidade processual relativa idêntica à Lei Mineira. O § 4º do art. 86, da Lei do Ministério Público Goiano, garante aos inativos todas as prerrogativas do referido artigo, ressalvando apenas o disposto no inciso VI. E desta forma, a prerrogativa de ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça deste Estado, é explícita (art. 86, IV).

Além do mais, a própria hermenêutica, ao ser devidamente aplicada, através de seus métodos, particularmente a equidade e o bom senso interpretativo, estabelece que nas legislações de povos cultos, a integridade e preservação do cargo público e dos que o exercem, ou o exerceram, importa na afirmação de preceito primário e obrigatório.

4. Concurso de Agentes

Visa salientar ainda, neste passo, que caso ocorra concurso de agentes, todos são abrangidos pelo foro especial, senão vejamos:

"Sendo um dos acusados juiz de direito e gozando de foro assinalado pela prerrogativa da função, que é o originário do Tribunal de Justiça, o processo somente poderá correr perante este, já que a conexão e a continência implicam unidade do processo e julgamento, salvo exceções legais" TJSP, RT:545/305.
 
5. Posição do STF

Em entendimento majoritário, contrário às afirmações acima apontadas, se faz necessário citar ainda decisões do STF no sentido que:

"Competência por prerrogativa de função _ Não a tem o desembargador aposentado para responder, perante o Supremo Tribunal Federal, por crimes que se diz haver praticado no exercício da advocacia _ Súmulas 451 e 394 e precedente específico no STF" (RTJ : 79/742)"

"Procurador de Justiça Aposentado. "Infração Penal cometida após a cessação do exercício da Função. Não perdura a prerrogativa" (STF _ RHC, 63.536, 1ª Turma em 3.12.85 _ DJU 28.02.86; p. 2347)"

6. Conclusão

À guisa de arremate ante todo o exposto, mesmo diante e não obstante o posicionamento majoritário reinante, inclusive no STF, em fecho, sustentamos que está absolutamente correta a interpretação (quanto ao fim) "extensiva," que estende aos aposentados, mesmos inativos, as garantias e prerrogativas conquistadas com a investidura no cargo. E, fundamentamos tal posicionamento face a toda a exposição retro, principalmente, comungando com as expressivas conclusões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, onde o I. Relator enfatiza veementemente que a prerrogativa é do cargo, e não da função. E, sendo o cargo é vitalício, concluímos que a prerrogativa de foro também o é.
 

Maria Dalva Borges e Francisco de Paula dos Santos Júnior são Advogados em Goiânia