Revista da OAB Goiás  Ano XII nº 35
 
O DIREITO ADQUIRIDO SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
Clarismar Fernandes dos Santos


 
O Excelso Supremo Tribunal Federal firmou Jurisprudência no sentido de que inexiste direito adquirido contra a Constituição Federal, como se vê dos seguintes Acórdãos:

RE nº 140.499-GO, Rel. Ministro Moreira Alves, abril/94:
 
"Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV, do artigo 7º, da Constituição de 1988.

Já se firmou jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição em contrário - e a Constituição pode fazê-lo - eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade máxima e média). Recurso Extraordinário reconhecido e provido."

RE nº 141.385-GO, Rel. Ministro Francisco Rezek, agosto/96:

"Ofende o art. 7º, IV, da CF - que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim - acórdão que reconhece à pensionista do Estado o direito de que sua pensão continue a ser calculada em número de salários mínimos. Afirmando a existência de direito adquirido contra a Constituição, a Turma reconheceu e deu provimento a recurso extraordinário, interposto pelo Estado de Goiás" - in Informativo STF nº 40.

Todas as Constituições Brasileiras, com exceção da Carta Constitucional de 37, garantiram o direito adquirido e vedaram a retroatividade da lei para prejudicá-lo, tendo tal disposição sido assegurada, ao longo do tempo, pela Excelsa Corte, até mesmo nos momentos mais dramáticos do Período Revolucionário, regido pelos Atos Institucionais e pela Constituição de 67, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional de 69, outorgada pelos Ministros Militares. Portanto, é da tradição do Direito Constitucional Brasileiro garantir a certeza do direito adquirido, fato consagrado mesmo antes da edição da Declaração dos Direitos Universais do Homem, elaborada pela ONU, em 1949, estando expressamente consolidado, hoje, na Carta Magna, na seguinte redação: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Dentre os direitos individuais, assegurados pela Constituição, está o de que "a lei não prejudicará o direito adquirido,...". Como se conclui da análise do Texto, a palavra "lei" foi empregada genericamente, em latu sensu, podendo significar dispositivo da Constituição ou de lei infra-constitucional. Tal interpretação objetiva, acerca da conotação que lhe quis dar o Legislador Constituinte, tendo em vista que a atual Constituição foi promulgada em consonância com os parâmetros democráticos. Assim, consagrado está, na Constituição, o respeito ao direito adquirido, cuja segurança não pode ser violada por lei constitucional ou ordinária, sob pena de serem comprometidos os princípios de certeza e de estabilidade social, objeto maior da Estado de Direito Democrático.

Portanto, ao inserir na Constituição o inciso XXXVI, no art. 5º, o Legislador Constituinte estabeleceu regra de ordem pública aplicável, inclusive, a ela própria, como garantia dos Direitos Individuais e Coletivos.

O Mestre Pontes de Miranda ensinava que "A Afirmação e o reconhecimento da dignidade humana, o que se operou por lentas e dolorosas conquistas na história da humanidade, foi o resultado de avanços, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmo que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos, essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à sua subjetivação e precisão de direitos já existentes" (Comentários à Constituição Federal de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo IV, fls. 618).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Pinto Ferreira transcreve conceito do Direito Norte-Americano, segundo o qual direito adquirido é "um direito completo e consumado, de tal caráter que não pode ser desconstituído sem o consentimento da pessoa a que pertence, e fixado ou estabelecido, e nunca mais aberto a controvérsia" (Comentários à Constituição Brasileira, 1º Volume, Saraiva, fls.150).

As decisões citadas, além de colocarem em risco a estabilidade dos direitos e garantias fundamentais, insculpidos na Constituição, também, como cláusulas pétreas (§ 4º, do art. 60) e, ainda, como direitos já consumados, colocam sob ameaça todos os cidadãos, que passam a ficar expostos às vinditas pessoais e políticas dos detentores do Poder, nas suas diversas esferas.

O inesquecível Pontes de Miranda, com sua proverbial clarividência, ensinava: "Na técnica político-jurídica dos nossos dias, os princípios de liberdade são regras jurídicas de alta importância, e não existem só segundo a lei. Note-se o seu conteúdo, que é inconfundível: não se diz que alguma coisa é assegurada segundo a lei, o que se diz é que só a lei - e não o ato do Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo, que não seja lei - pode limitar a liberdade dos indivíduos. Lei, aí, é direito, porque as Constituições mesmas prevêem que a lei (no sentido estrito, lei = ius) seja insuficiente, lacunosa, e que o juiz decida, criando, a seu líbito, o direito que não está no texto. A regra jurídica que se revele, há de ser proposição contida no sistema jurídico. Não se limita a liberdade com decretos, avisos ou portarias" (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, Tomo IV, fls.634).

Tais princípios consistem, em última análise, em todos os direitos que os indivíduos, legitimamente, opõem ao Estado, como meio eficiente de manter o equilíbrio Estado/Cidadão. Por essa razão, foi que os Constituintes, mantendo coerência e atendendo à consagração dos princípios adotados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, inseriram-nos em nossa Constituição, mantendo a tradição, ainda do Império. Portanto, superior, hierarquicamente, a qualquer dispositivo legal, não deve ser restringido, por qualquer meio, inclusive, por imposição de outro Texto Constitucional, vez que a ele se nivela, nos exatos termos de mais uma lição do Eminente Pontes de Miranda, na citada obra, fls. 652: "DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS. - A primeira classe dos direitos fundamentais é a dos direitos, pretensões e ações assegurados. Tais direitos nascem (ou melhor: são assegurados) em normas concernentes à liberdade, à igualdade e à democracia, entendendo-se só limitados segundo regras explícitas das Constituições e, de ordinário, só limitados nos termos dos textos constitucionais `segundo a lei' (isto é, conforme limites de segundo grau, confiados ao exercício de outros direitos fundamentais, pois a lei, nas democracias, é regra feita pelo povo, ou eleitos pelo povo)".

Por outro lado, no entendimento de Celso Ribeiro Bastos, "É cediça também na nos sa doutrina e jurisprudência a afirmação de que não pode haver direito adquirido contra a Constituição", valendo, por isso mesmo, citar a posição do novo Mestre do Direito Constitucional Brasileiro, que defende a mesma tese, acima exposta, a cujos princípios curvo-me, adotando-os como razões do presente trabalho, transcrevendo-os, como segue: "De fato, se não pode haver nem mesmo, como se viu no item anterior, direito adquirido contra a lei, não pode haver, obviamente, direito adquirido em afronta à Constituição. O ato assim praticado é inconstitucional e consequentemente passível de anulação. Mas o que tanto a doutrina como a jurisprudência parecem ter em mira são os atos praticados sob a égide de uma Constituição anterior. Então se pergunta: alguém que gozasse do benefício de uma vantagem auferida debaixo da lei Maior precedente poderia continuar a percebê-la debaixo da nova, ainda que esta já não consagre a permissibilidade para a criação de novas vantagens do tipo?

Embora não desprezemos esta aparente antinomia, não podemos ignorar por igual forma que a própria Constituição assegura o direito adquirido...".

As decisões contidas nos Acórdãos citados em nenhum momento declararam inconstitucionais as leis que concederam as pensões especiais, entenderam-nas inconstitucionais, apenas, no que tange ao pagamento das prestações sucessivas, por estarem vinculadas ao salário mínimo.

Ora, se na época em que foram concedidas não havia vedação nesse sentido, os seus beneficiários, em decorrência dos atos jurídicos, perfeitos e acabados, devem continuar recebendo os valores correspondentes ao que foi estabelecido nas leis que as criaram. Tais dispositivos, cumpridos integralmente, consumaram os seus direitos e, por essas razões, passaram a integrar os seus patrimônios, constituindo uma situação jurídica que não pode mais ser modificada. Como ficaria, por exemplo, a questão de garantia do valor nominal das referidas pensões, se as decisões não substituíram o indexador?

O direito de perceberem quantia correspondente a um, dois ou mais salários mínimos por mês, não pode mais, portanto, ser declarado inconstitucional, como, de fato, não o foi pelos referidos acórdãos, motivo porque seus beneficiários devem continuar percebendo os respectivos benefícios, de acordo com os valores nominais fixados nas leis que os criaram. Este é um controle que deve ser imposto ao Estado e que ele deve cumprir e fazer cumprir e não pode ser revogado, nem deixar de ser cumprido, pois a lei não retroage para prejudicar o direito adquirido, principalmente, se já foi consumado, como é o caso.

Por outro lado, todos os povos democráticos do mundo, em especial o inglês, o alemão, o francês e o norte-americano, asseguram tais conquistas. A Constituição norte-americana de 1787, em seu art. I, seção 9, nº 3, proíbe a lei ex post facto, ou seja, veda que lei nova retroaja seu efeito sobre o direito adquirido. No dizer de Celso Ribeiro Bastos, na obra acima citada, fls. 192/193, está pontificado: "Temos a retroatividade quando a lei volta ao passado para disciplinar atos que a seu tempo não eram regulados pelo direito ou para regulá-los diversamente.

O exemplo típico é o da Lei Penal que configura hoje um comportamento delituoso em um fato praticado no passado. O direito adquirido é coisa bem diversa, porque o que se protege aqui não é o passado, mas sim o futuro. O direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de um ato ou, se preferirmos, continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei pretérita mesmo depois de ter sido revogada.

Portanto, o direito adquirido envolve sempre uma dimensão prospectiva, vale dizer, voltada para o futuro. Se trata de ato já praticado no passado, tendo aí produzido todos os seus efeitos, é ato na verdade consumado, que não coloca nenhum problema de direito adquirido.

Se alguém gozou de um direito previdenciário no passado, benefício legal a seu tempo e se a lei pretender retirá-lo, ela estará praticando inequivocadamente uma retroação intolerável pelo direito, pois estará tentando desfazer situações mais que adquiridas, que são as consumadas."

Portanto, como as decisões elencadas são deixaram de reconhecer o direito dos beneficiários dos atos legais, com relação a perceberem as respectivas pensões especiais, mas, apenas, decidiram que é inconstitucional a vinculação destas ao salário-mínimo, o que, na realidade, não ocorre, porque, se uma lei se choca com a nova Constituição, ela é simplesmente revogada e, nunca, é inconstitucional. Como sabido, quando da promulgação das respectivas leis, que concederam os benefícios, não era vedada tal vinculação.

A persistirem decisões como estas, além do precedente inaceitável de se colocar em risco as conquistas da segurança e da certeza dos atos praticados, estaremos assistindo o rompimento de conquistas já consolidadas pelos povos mais desenvolvidos, contrárias, também, às nossas tradições e ameaçando a estabilidade e a paz social, objetivo maior de um País democrático.

Pelas razões expostas, esposo e defendo a tese de que, ao contrário do que decidiram os doutos Ministros da Suprema Corte, existe direito adquirido contra a Constituição, vez que é ela própria que o assegura, no Capítulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Clarismar Fernandes dos Santos é advogado em Goiânia, ex-Deputado Estadual e Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais, Legislação, Doutrina e Jurisprudência da OAB-GO.