Revista da OAB Goiás  Ano XI nº 31
 
O Novo Agravo na reforma do Código de Processo Civil.
Aspectos polêmicos.
Ana Maria de Melo Gonçalves
 
SUMÁRIO

        1 - Introdução.
        2 - Aspectos polêmicos do recurso de agravo em face da reforma.
            2.1. A resposta do agravado e o prazo para o exercício da retratação, pelo juiz.
            2.2. Agravo retido oral. Prazo para a resposta do agravado.
            2.3. O ataque às decisões posteriores à sentença.
            2.4. A instrumentalização e a procedimentalização do agravo.
            2.5. A irresignação do agravado ante a retratação da decisão.
        3 - Conclusão.
 

  1. Introdução
    Embora tenha representado grande avanço científico, posto que elaborado com a mais apurada técnica, desde a sua instituição, em 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil vem recebendo alterações legislativas para compatibilizá-lo com as mudanças oriundas da construção doutrinária e jurisprudencial.

    As mudanças recentemente introduzidas objetivaram tornar mais ágil e dinâmico o procedimento judicial, eliminando formalidades desnecessárias e simplificando a rotina dos atos processuais.

    Não se tratou de reforma geral, substitutiva do diploma vigente, mas sim de atualização do texto legal, visando localizar os pontos de maior estrangulamento, optando por alterações de natureza desburocratizante e objetivando a simplificação do texto e a celeridade processual.

    Desde a edição da Lei 8.455, de 28 de agosto de 1992, doze leis integram o que se costuma denominar de mini ou micro reforma. Correspondem a um escopo pragmático bem definido e fazem parte de um movimento organizado no sentido de simplificar o Código.

    Dentre elas, merece destaque a que introduziu reformas no sistema recursal, notadamente no que respeita ao agravo, onde segundo agudas críticas dos especialistas, se concentravam os problemas de maior relevância.

    Indubitavelmente, o antigo agravo de instrumento representava um entrave à celeridade processual pois, uma vez interposto, inaugurava um sem número de atos, como indicação de peças, traslados, juntada de documentos, resposta, preparo, retratação, dentre outros, procrastinando o desfecho do feito judicial e provocando indiscutíveis prejuízos para as partes e para a justiça.

    Um dos mais importantes pontos da reforma buscou alcançar a simplificação, a modernização e a desburocratização do processo, no intuito de acompanhar o movimento da efetividade da tutela jurisdicional. Como leciona José Eduardo Carreira Alvim, seu grande propósito foi evitar que, em face da lentidão, " o mandado de segurança continuasse sendo manejado para coibir danos de difícil ou incerta reparação, nas inúmeras hipóteses de decisões abusivas ou teratológias, quando não havia remédio adequado para corrigi-las" (Código de Processo Civil Reformado, 1996, p. 220).

    A prática tem mostrado, no entanto, na revisão de Humberto Theodoro Júnior, " que a lentidão do agravo e a falta de mecanismo que propicie ao Tribunal, de pronto, intervir para remediar danos graves, torna ainda hoje o mandado de segurança remédio freqüente e indispensável. Também a correição parcial permanece sendo o remédio para coibir tumulto, inversões e omissões no trâmite do processo que, muitas vezes, ocorrem justamente por falta de decisão, tornando impossível o manejo do agravo" (Recursos. Direito Processual ao Vivo, 1996, p. 19).

    Como toda e qualquer tentativa de aprimoramento, fruto do trabalho humano, imperfeito por sua própria natureza, falhas significativas podem ser sentidas nesse e em outros pontos da reforma, mas que não se sobrepõem às vantagens por ela trazidas.

    A Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, afeiçoou novo tratamento ao recurso, voltando a denominar agravo (art. 496, II) o que antes era denominado agravo de instrumento, mantendo as modalidades de agravo retido (art. 523) e agravo de instrumento (art. 524), cuja sistemática foi inteiramente modificada.

    Objetivando evitar a utilização do agravo com fins protelatórios e recolocar o mandado de segurança nos seus limites naturais, dentre outros avanços e inovações, a reforma, além de adequar, em alguns trechos, a terminologia jurídica e impor tratamento igualitário às partes, alcançou a ampliação do prazo para a interposição do recurso; buscou imprimir agilidade na sua procedimentalização, ante a determinação de que devidamente formado pelo agravante, seja o agravo de instrumento dirigido diretamente ao Tribunal competente, excepcionalmente através dos correios; consagrou a prática, já vitoriosa na jurisprudência e legitimada nos princípios, de admitir o agravo retido mediante interposição oral em audiência; ampliou as hipóteses em que o agravo de instrumento pode ter efeito suspensivo.

    Ao lado de tantas inovações, o germe das perplexidades, reveladas pela omissão ou imperfeição da lei, se instalou no novo regime do agravo e desafia a sintonia da interpretação pelos doutrinadores. Algumas dessas perplexidades por certo reclamarão, para corrigir-lhes o rumo, novas medidas legislativas e a disciplina interpretativa jurisprudencial.

2.Aspectos polêmicos do recurso de agravo em face da reforma

 
    Além de referir-se expressamente ao tipo de decisão recorrível (interlocutória, como tal definida no § 2º art. 162), o art. 522 do Código de Processo Civil, com a nova redação que lhe imprimiu a lei reformadora, faz nítida distinção entre o agravo retido e o agravo de instrumento, disciplinando-os em artigos distintos.

    Embora admitida na legislação anterior, a hipótese de retenção do agravo nos autos era delineada no capítulo destinando ao agravo de instrumento (§ 1º do art. 522), sugerindo ser o agravo retido uma espécie do gênero, agravo de instrumento. Com muita pertinência, a legislação reformadora tratou do recurso de agravo que passou a ser gênero a que pertencem as espécies agravo retido e agravo de instrumento.

    Agora prestigiado, ao agravo retido, além de ser mantida a desnecessidade de preparo para o seu processamento, consoante disciplina contida no parágrafo único do art. 522 (art. 527, § 2º da norma anterior), foi dispensado um único artigo (523) que, a exemplo da regra reformada (art. 522, § 1º, 2ª parte) fixa a imperiosidade de o agravante requerer que o Tribunal dele tome conhecimento, preliminarmente, quando do conhecimento da apelação. Em seus quatro parágrafos, o preceptivo estabelece que o agravo não será conhecido se não for requerida a sua apreciação na apelação ou nas contra-razões da apelação (§ 1º); possibilita o juízo de retratação, após ouvido o agravado, em cinco dias (§ 2º); admite o agravo retido oral, interposto em audiência e levado a termo (§ 3º); e define que, salvo caso de inadmissão da apelação, será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença (§ 4º).


2.1.A resposta do agravado e o prazo para o exercício da retratação, pelo juiz

    Já há quase dois anos em plena vigência, ainda hoje emergem dificuldades interpretativas quanto ao prazo de cinco dias a que se refere o § 2º do art. 523, pois, para alguns doutrinadores, se destina à manifestação do juiz; para outros, à manifestação do agravado.

    Dito parágrafo está assim redigido:

    "Art. 523 - ...

    § 2º - Interposto o agravo, o juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias".

    Para J.E. Carreira Alvim (ap. cit., p. 62), Luís Jorge Tinoco Fontoura (O Mandado de Segurança e o Novo Agravo, 1996, p. 131), Marcos Afonso Borges (Recursos Cíveis, 1996, p. 26), Athos Gusmão Carneiro (O Novo Recurso de Agravo e Outros Estudos, 1997, pp. 36/37) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (Código de Processo Civil Anotado, 1996, p. 358), o prazo ali assinalado se destina à resposta do agravado. Embora reduzido à metade no prazo de que dispõe o agravante para interpor o recurso (10 dias), os que defendem esse entendimento enfatizam a posição privilegiada do agravado que já tem, a seu favor, a decisão fundamentada, objeto e razão do agravo. Daí porque, em situação desigual, haveria de ser dado tratamento desigual às partes.

    Contrariando esse entendimento, prestigiosa corrente doutrinária integrada por Cláudio Rangel Dinamarco (A Reforma do Código de Processo Civil, 1996, p. 184), Teresa Arruda Alvim Wambier (O Novo Regime do Agravo, 1996, pp. 154/156), Getúlio Targino Lima (Perplexidades em face do Recurso de Agravo, 1977, pp. 2/3), José Carlos Teixeira Giorgis (Notas sobre o Agravo, 1996, p. 38), Humberto Theodoro Júnior, (op. cit., p. 123), dentre outros renomados processualistas, entende que o prazo se destina à manifestação do juiz, que retratará ou não a decisão atacada.

    Para essa corrente, interposto o agravo retido, o adversário será ouvido em dez dias, o que obedece à igualdade processual, seguindo-se a facultativa retratação, em cinco dias.

    Sem dúvida, o princípio da isonomia processual exige que se interprete esse dispositivo no sentido de que o prazo de cinco dias é destinado à retratação do juiz, depois de ouvir o agravado, a quem conferiu a lei o prazo de dez dias para manifestar-se, idêntico prazo assegurado ao agravante para interpor o recurso.

    Pode-se objetar que, sendo impróprios os prazos do juiz, inadmissível, nesse caso, se falar em preclusão temporal. No entanto, ao estabelecer o lapso para a retratação, pretendeu o legislador imprimir uma certa rigidez, estabelecendo que, se for para haver retratação, essa haverá de se dar logo, respeitando o contraditório. Há de se admitir, no entanto, a existência da preclusão lógica, revelada na prática, pelo magistrado e dentro desse mesmo prazo de atos incompatíveis com a intenção de se retratar. Concebe-se até que a retratação não ocorra exatamente no prazo de cinco dias, desde que presentes motivos que justifiquem o atraso no pronunciamento. O que não se admite sob pena de nulidade, é que a retratação ocorra muito tempo depois, já tendo o magistrado até praticado outros atos no processo, incompatíveis com a vontade de se retratar.

    Outro ponto que vem gerando transtornos de ordem interpretativa, referentemente ao § 2º do art. 523, reside na necessidade de oportunização de resposta ao agravado somente quando o juiz vislumbrar a hipótese de se retratar. De modo que não caberia a pura e simples intimação do agravado para responder, se o magistrado não se inclinasse a retratar-se.

    O momento para a retratação do juiz é o previsto em lei, não podendo ele antecipá-la, pronunciando-se logo após a interposição do recurso, o que suprimiria o direito do agravado de contra-arrazoar e ofenderia os princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia entre as partes.

    Desse modo, o agravo retido não pode se processar sem a resposta do agravado, antecedente necessário para a manifestação do juiz, retratando-se ou não. Por outro lado, tendo em vista a necessidade de se imprimir celeridade ao procedimento, com certeza e segurança no que pertine às relações processuais, situações como o exercício do juízo de retratação não podem ficar indefinidamente em aberto.

    E, embora a lei aduza que o juiz poderá reformar sua decisão, o que sugere uma faculdade, é imperioso concluir que o juiz sempre deverá apreciar o pedido de reexame, ainda que para manter a decisão agravada, pois, apesar da redação da lei, o que se faculta é a retratação, e não a decisão, sendo dever do magistrado decidir o que lhe é pedido.

    Assim, à parte agravada deve ser dada oportunidade de formular sua resposta, no prazo de dez dias, pretenda ou não pretenda o magistrado se retratar. Essa providência, além de preservar o tratamento isonômico entre as partes e resolver o problema da contraditoriedade, reveste de legalidade os atos preliminares do processamento do recurso, sem qualquer prejuízo para a celeridade processual, afastando o perigo do erro consubstanciado na visão parcial e unilateral que uma das partes apresenta ao julgador, sem que se proporcione à outra a oportunidade de pelo menos, tentar influir na sua convicção.


2.2.Agravo retido oral. Prazo para a resposta do agravado

    Outro tema bastante discutido e que mereceu especial atenção do legislador reformista foi o da possibilidade de interposição do agravo retido oral, relativamente a decisões interlocutórias tomadas em audiência.

    Dispõe o § 3º do art 523, no útil:

    "Art. 523 - ...

    § 3º - Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á a interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão".

    Em princípio, a norma não impõe a interposição oral do agravo retido, apenas admite. De modo que a opção entre o agravo retido e o agravo de instrumento é uma faculdade do agravante. No procedimento sumário, ao teor da previsão contida no art. 280, inciso III, na redação dada pela Lei nº 9.245, de 26 de dezembro de 1995, o agravante terá que exercitar a opção entre o agravo retido por petição escrita e o agravo retido oral ( " das decisões sobre matéria probatória, ou proferidas em audiência, o agravo será sempre retido" ), posto inadmissível a interposição do agravo de instrumento.

    Não obstante a faculdade de opção, há casos em que - notadamente no procedimento sumário -, prenunciando-se sentença a ser proferida desde logo em audiência, mostra-se conveniente a interposição oral e imediata do agravo retido, ensejando o formal requerimento de retratação e preservando-se a validade da futura sentença.

    Para alguns doutrinadores, como José Carlos Teixeira Giorgis (op. cit., p. 52), Teresa Arruda Alvim Wambier (op. cit., p. 157), Getúlio Targino Lima (op. cit., pp.3/4) e J.E. Carreira Alvim (op. cit., p. 63), interposto o agravo retido oral, os fundamentos e o pedido de reforma da decisão serão reduzidos a termo, ouvindo-se logo o agravado, seguindo-se a manifestação judicial sobre a irresignação.

    Outros acompanham a interpretação feita por Luís Jorge Tinoco Fontoura (op. cit., p. 131) que, entendendo que, em se tratando de faculdade conferida ao agravante, a interposição do agravo retido oral traz para o momento as regras de procedimentalização do agravo retido comum, o que confere ao agravado o direito de responder no prazo de 10 (dez) dias.

    Afigura-se-me com razão a primeira corrente.

    Tendo por principal motivação a celeridade processual, ao admitir a interposição do agravo retido oral, não teve a lei reformadora outro objetivo senão dar solução rápida à pendência.

    Por outro lado, sendo o agravo retido oral forma recursal excepcional, não se pode admitir, na sua procedimentalização, a aplicação de regras inerentes à forma comum, que desvirtuaria a sua finalidade. Deve seguir um rito simples e rápido, onde preponderem os princípios da celeridade, concentração e economia, com os seus consectários da oralidade e da identidade física do juiz, dominando a presteza do julgamento com um mínimo de passivo processual, objetivo almejado com a supressão ou concentração de atos e redução de prazos.

    Assim, quando a lei admitiu o agravo retido oral, não se descuidou da objetividade e celeridade processual, meta primordial da reforma e sob cujas teias devem ser interpretados os textos, sob pena de se perder, no tempo, todo o sentido da inovação.

    Embora a lei não admita expressamente, buscando melhor orientar a aplicação do disposto no parágrafo em exame, J. E. Carreira Alvim aponta a possibilidade de aplicação, por analogia, da previsão contida no art. 454 do Código de Processo Civil, asseverando que no caso de interposição de agravo retido oral, "deve o juiz antes de retratar-se, ouvir a parte agravada (art. 523, § 2º), por seu advogado, por no máximo 20 minutos" (op. cit., p. 63).

    Tem-se, pois, que a garantia de preservação do princípio da isonomia dar-se-á com o oferecimento de iguais oportunidades às partes, o que enseja o oferecimento das contra-razões recursais, em audiência, da mesma forma em que foram as razões expendidas.


2.3. O ataque às decisões posteriores à sentença

    As decisões anteriores à decisão definitiva serão atacáveis pelo agravo retido ou pelo agravo de instrumento (arts. 523 e 525, CPC), reservando-se a forma reprimida para os atos interlocutórios subseqüentes à sentença, salvo inadmissibilidade da apelação. Eis a regra do art. 523 e seu § 4º:

    "Art. 523 - ...

    § 4º - Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação".

    Com referência a esse preceptivo, a polêmica em torno da sua interpretação alcança, em alguns casos, a irrecorribilidade da decisão que inadmite a apelação; noutros, a dificuldade em identificar as decisões posteriores à sentença, diversas daquela que aprecia a admissibilidade do recurso apelatório.

    De outra parte, entendem alguns que, superada a fase de razões e resposta, não haveria oportunidade para o agravo retido, eis que, nesse momento, não há a oportunidade para a interativa reiteração, daí sua renúncia, sugerindo-se a interposição de agravo de instrumento.

    A atuação do juiz monocrático na prestação jurisdicional relativa ao processo de conhecimento se encerra com a publicação da sentença por ele proferida. No entanto, interposto recurso apelatório, cumpre-lhe continuar atuando nos autos para processar o recurso até que esteja em condições de subir ao Tribunal. Nesse interregno, várias decisões interlocutórias poderão ser proferidas, como a de definição dos efeitos da apelação, a relativa à juntada de documentos, a de requisição de documento, a de devolução de alguma peça apensada ao apelo, a de indeferimento de reabertura de prazo para recorrer, a de remessa de autos ao contador, a de expedição de certidão, a que inadmite o recurso adesivo, dentre outras, casos em que a parte terá que se socorrer do agravo retido.

    Embora a regra pareça ser cogitada para uso após a sentença e antes da apelação, o que permitiria a obrigratória reiteração nas razões ou nas contra-razões, caso o agravo seja conseqüente ao ingresso daquele recurso, ainda assim permanecem argumentos que favorecem seu conhecimento, independentemente de renovação, impossibilitada pelo momento processual superado. Em casos que tais, argumenta Barbosa Moreira que: "a solução alternativa, que consistiria em não admitir, aí, a retenção do recurso, além de não encontrar apoio na lei, é inconveniente ao ângulo prático, pela perturbação que acarretará à marcha do processo a formação do instrumento numa ocasião em que já era iminente a subida" (Comentários ao Código de Processo Civil, 1996, p. 274).

    Esse entendimento encontra reforço perante o novo texto legal, na medida em que prevê expressamente o cabimento do agravo retido das decisões posteriores à sentença.

    A polêmica não está de todo superada, defendendo alguns que a regra que determina seja sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença não alcança aquelas proferidas após a apresentação das razões ou contra-razões do apelo. É que a índole do recurso é de ficar fechado para ser utilizado caso haja interesse do recorrente e isso será demostrado exatamente quando das razões ou contra-razões da apelação. Contrariando esse entendimento, Teresa Arruda Alvim Wanbier argumenta que a exigência da reiteração, no entanto, só comparece quanto isto seja possível. Em casos que tais, "a falta de reiteração não deve ser vista como circunstância apta a obstar o conhecimento do recurso, ainda mais em face do que dispõe hoje o art. 523, § 4º" (op. cit., pp. 369/370).

    Da decisão que inadmite a apelação, referida como exceção à regra do § 4º do art. 523,. se interposto agravo retido, estaria o recorrente impedido de cumprir a necessária reiteração do pedido de apreciação preliminar deste, pelo Tribunal. Dessa decisão não cabe agravo retido. Mas a lei, embora não tenha dito expressamente qual o recurso cabível, não disse que o ato é irrecorrível.

    Quando a lei define ser o ato irrecorrível, o faz de forma clara, como no caso da decisão que releva a pena de deserção.

    A meu sentir, a interpretação doutrinária que alcança a irrecorribilidade da decisão que inadmite a apelação não prospera. Tratando-se de decisão interlocutória, em sua essência, desafia agravo de instrumento.


2.4. A instrumentalização e a procedimentalização do agravo

    Em se tratando de agravo de instrumento, a manifestação recursal será formalizada mediante petição escrita dirigida "diretamente ao tribunal competente" e, ao teor do art. 524 do Código de Processo Civil, conterá:

    "Art. 524 - ...

    I - a exposição do fato e do direito;

    II - as razões do pedido de reforma da decisão;

    III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo".

    Inexplicavelmente, o texto omite requisitos essenciais ao processamento do agravo, revelados no pedido de reforma da decisão agravada e na indicação das partes devidamente qualificadas. Aliás, a mesma omissão era percebida no texto anterior.

    Mantendo a redação contida nos incisos I e II do art. 523 da norma revogada, a lei reformadora manteve-se omissa quanto ao pedido, requisito imprescindível à admissibilidade do recurso e revelador do inconformismo com a decisão cuja reforma se pretende. Não basta, para que o Tribunal julgue o recurso, que sejam as razões do pedido delineadas, é necessário que o pedido de reforma seja feito expressamente. Devidamente arrazoado, é através do pedido que a parte postula, perante o juízo
ad quem, o reexame da decisão que lhe fora desfavorável.

    Para que se evitem divagações desnecessárias sobre a curiosa lacuna da lei, pode-se estabelecer um paralelo entre a estrutura da petição inicial e a petição recursal, de modo que o pedido, indispensável para o conhecimento da pretensão, não pode ser omitido na fase recursal, quando se objetiva a reforma da decisão monocrática. Inserido nas razões do recurso, o pedido integra, assim, requisito para a sua admissibilidade.

    Ao substituir o conteúdo do inciso III antes vigente, objetivou o legislador possibilitar a intimação das partes por meio de seus respectivos advogados, quando domiciliados fora da comarca sede do tribunal. Mas isso não supre a omissão consistente na indicação e qualificação das partes, pois, sendo interposto perante o Tribunal, inexiste a possibilidade de o Relator conhecê-las, posto que identificadas tão somente nos autos do processo de conhecimento onde a decisão subjugada foi proferida.

    Tratando-se de recurso dirigido diretamente ao Tribunal, não se pode olvidar que é interposto contra decisão interlocutória que tem como característica a retratação por parte de quem a proferiu: o juiz monocrático. Ao que parece, a preservação dessa oportunidade, natureza e essência do agravo, é um dos objetivos que procurou o legislador assegurar com a regra do art. 526, assim redigida:

    "Art. 526 - O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua  interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso".

    Dessa forma, cumprida essa formalidade, dar-se-ia conhecimento ao juiz da interposição do recurso e este, analisando as razões do agravante, poderia, enquanto não houvesse sido proferido o julgamento pelo Tribunal, exercitar o juízo da retratação.

    Mas a definição da finalidade desse lacônico preceptivo ainda desafia a argúcia dos estudiosos do assunto.

    Para alguns, objetiva dar conhecimento, ao juiz, da existência do recurso, endereçado ao Tribunal. Isso porque, noutra fase em que poderia o magistrado dele tomar conhecimento (art. 527, I), se o Relator não solicitar as informações ao juiz da causa, o que é facultativo, poderia ocorrer de o magistrado somente tomar conhecimento da existência do agravo de instrumento quando comunicado da decisão em caráter liminar ou do acórdão do Tribunal.

    Alguns doutrinadores consideram, ainda, que a ausência de cumprimento da providência determinada pelo art. 526, reconhecida como pressuposto específico do agravo de instrumento, implicaria em deserção do recurso. Outros, à consideração de que o texto legal não impõe qualquer penalidade pelo descumprimento da exigência, reconhecem que, nessa hipótese, perderia o agravante a oportunidade de permitir ao juiz que reformule a decisão agravada, situação que poderá perdurar definitivamente, ficando o magistrado tolhido dessa faculdade, se não houver pedido de informações por parte do Relator.

    Subsitem, ainda, pensamentos doutrinários que recomendam a devolução do prazo, ao juiz, para informações, e ao agravado, para resposta, se o encargo atribuído ao agravante for cumprido extemporaneamente.

    Admitir essa hipótese implicaria em visível prejuízo para a celeridade processual, motivação maior da reforma, pois, ao tomar conhecimento da interposição do recurso, o que se daria com a juntada da respectiva peça aos autos primitivos, ao juiz cumpriria comunicar o fato ao Tribunal e solicitar a reabertura de prazo para as informações . O Relator, por sua vez, não teria como cumprir a regra do art. 528, que consiste em pedir dia para julgamento em prazo não superior a 30 dias, a partir da intimação do agravado, em face de haver distendido o rito recursal. Até então, tirando proveito de sua própria negligência, poderia o agravado, eventualmente, estar se beneficiando do efeito suspensivo conferido ao agravo pelo Relator.

    Sem dúvida a norma, nesse particular, é taxativa, impondo obrigação ao agravante, com prazo para o seu cumprimento.

    Desse modo, inadmissível que não se comine penalidade alguma pelo seu descumprimento, razão pela qual o que mais consulta à exegese da lei será considerar deserto o recurso, conseqüência natural do desatendimento de pressuposto específico do agravo de instrumento. E, como o Tribunal não terá ciência da não satisfação da exigência, a não ser por ocasião do recebimento das informações ou da resposta, cumpre ao juiz e ao agravado, nestas oportunidades, respectivamente, denunciá-la, dando ensejo à decisão que nega seguimento ao agravo e determina o seu arquivamento.

    Demais disso, não restando comprovada a interposição do agravo de instrumento, não seria possível saber se foi obstaculizada a preclusão, viabilizando o juízo de retratação.

    Exatamente nesse ponto, exsurge nova dúvida interpretativa. Sendo o momento em que toma conhecimento da interposição do recurso a oportunidade de retratação por parte do magistrado, poderia ele se retratar sem ouvir o agravado, conhecendo tão somente as razões do agravante?

    Diferentemente do regime anterior, que concebia a retratação depois de formado o instrumento, logo, em fase posterior ao contraditório, o regime atual não consagra um momento específico em que pode ser exercitado o juízo de retratação, inexistindo, da mesma forma, exigência no sentido de que se dê o contraditório antes da manifestação do juiz.

    Sob essa ótica, alguns doutrinadores admitem a possibilidade de retratação em qualquer fase do precessamento do recurso desde que, se houver, o ato seja praticado antes do seu julgamento pelo Tribunal. Para essa corrente, a imposição da resposta do agravado como antecedente necessário ao exercício do juízo de retratação implicaria na criação de um endoagravo, em face da presença de um agravo apresentado perante o Tribunal e outro, a ser apreciado pelo juiz, ensejando, inclusive, respostas de conteúdos diferentes, uma dirigida ao juiz e outra ao Relator, quando da intimação por este determinada.

    Ora, se a intimação do agravado para responder é exigência imposta pela lei (art. 527, III) para que o recurso seja julgado definitivamente no Tribunal, o ato haverá de ser praticado antes do exercício do juízo de retratabilidade que, de igual modo, revela um julgamento definitivo, tanto que, se a retratação for total, inviabilizará a apreciação do mérito pelo Tribunal, que dará o recurso por prejudicado.

    Embora a lei não seja clara a respeito, por certo acabará prevalecendo a posição segundo a qual, em observância ao princípio do contraditório, insculpido no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, é defeso ao juiz reformular a decisão antes de ser ouvida a parte agravada. Assim é que, embora ciente de que foi interposto recurso contra a sua decisão, em razão do cumprimento da exigência insculpida no art. 526 do Código de Processo Civil, o juiz não pode voltar atrás antes de instaurar-se o contraditório.

    Em assim sendo, de que forma se assegurará ao magistrado o exercício do juízo de retratação se, embora ciente da interposição do recurso, não tiver acesso à resposta do agravado, que será dirigida ao Relator? E ainda, considerando que na mesma oportunidade, poderá o Relator requisitar informações ao juiz da causa e intimará o agravado para que responda (art. 527, I e III), de que forma se assegurará a instauração do contraditório, antecedente necessário ao exercício do juízo de retratação?

    Diante da lacuna da lei e considerando ser da índole do agravo permitir a revisão da decisão por quem a proferiu, ou o agravado, ao apresentar a resposta, encaminhará cópia ao juiz de primeiro grau, ou o Relator, ao requisitar as informações, tomará idêntica providência. O primeiro momento me parece mais apropriado, até porque, como a requisição de informações e a intimação do agravado são, ao teor da lei, providências simultâneas, poderia ocorrer de o Relator, diante do que lhe faculta a lei, optar pelo encaminhamento do recurso para julgamento sem as informações, o que suprimiria a possibilidade de, nesse momento, encaminhar a resposta do agravado para conhecimento do juiz. Demais disso, se assim procedesse o Relator, poderia inviabilizar o cumprimento do prazo previsto no art. 528 do CPC, dando ensejo ao alongamento do procedimento.

    De modo que, restando preservada a competência do Tribunal para a apreciação do recurso, uma vez ciente da sua interposição diante do atendimento, pelo agravante, da exigência contida no art. 526 e, conhecendo as razões e as contra-razões - o que assegura a observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia processual -, poderá o magistrado singular fazer uso da oportunidade para retratar-se ou não.

    Tenho para mim que essa é a posição mais coerente com o espírito geral norteador do agravo, tendo a lei, ao cuidar do agravo retido, ensejando ao juiz a possibilidade de retratação, não sem antes ouvir a parte contrária (art. 523, § 2º).

    Finalmente, com absoluta impropriedade técnica, o caput do art. 527, que determina a aplicação do disposto no art. 557, ambos do Código de Processo Civil, está assim redigido:

    "Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for caso de indeferimento liminar (art. 557), o relator:

...................................."

 
    Primeiramente, padece a redação apresentada de evidente inadequação, ao se referir o legislador ao indeferimento liminar do recurso. Isto porque a linguagem recursal não admite o indeferimento do recurso. Ou ele preenche os pressupostos recursais e é conhecido ou não preenche e não é conhecido, hipótese em que lhe será negado seguimento.

    Consorciado à nova redação do art. 557, prevê o art. 527 que o Relator negará seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo Tribunal ou Tribunal superior.

    A primeira e as duas últimas hipóteses (inadmissível, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo Tribunal ou Tribunal superior) não ensejam maiores comentários. A primeira revela o juízo de prelibação que o Relator realiza ao examinar os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso examinado. Já a prejudicialidade do recurso apresenta razões objetivas, como, por exemplo, a retratação total pelo magistrado singular. A última - revelada no denominado efeito vinculante que, para alguns, implica evidente benefício à justiça, ao argumento de que a segurança jurídica não se compadece com uma variada aplicação do direito, à base de infinitos subjetivismos e, para outros, que defendem a inconstitucionalidade da norma, revela a supressão de prerrogativas e da liberdade do ato de decidir - ainda não encontrou leito seguro na prática. Nesse ponto, é de se antever longa discussão. Vale o registo de que, recentemente, o Senado Federal aprovou a Emenda nº 54, que altera o § 2º do art. 102 da Constituição Federal, instituindo o efeito vinculante das decisões proferidas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, como referências para os demais juízes, na forma ali delineada.

    Entretanto, a primeira hipótese (recurso manifestamente improcedente) revela clara inadequação e seu alcance, por certo, haverá de protelar a polêmica já instaurada dentre os estudiosos do assunto.

    Sustentam alguns que a manifesta improcedência a que alude o texto legal ocorre nos casos em que, inequivocamente, a norma jurídica aplicável for contrária à pretensão do recorrente, revelando tratar-se de agravo com fins nitidamente protelatórios.

    Para outros, o agravo de instrumento permite, em razão de sua peculiaridade, o exercício de três juízos: pelo juiz singular, quando se retrata; pelo Relator, quando lhe nega seguimento; pelo colegiado, quando julga a pretensão posta. Ao indeferir liminarmente o recurso, por improcedente, o Relator estará operando verdadeiro juízo de mérito e impedindo a reapreciação tal e qual havia sido pedida quando da sua interposição e, dessa forma, ao invés de aplicar o princípio da economia processual, abreviando-o, alonga o seu procedimento fazendo nascer outro recurso, cabível contra essa decisão.

    A possibilidade de o Relator negar seguimento ao recurso por improcedente vem merecendo reserva da doutrina, pois, ao proferir decisão meritória, julgando-o, estaria ferindo preceitos superiores que atribuem ao colegiado a apreciação do mérito, ato este que padece de evidente inconstitucionalidade.

    Como a lei é omissa na definição do que seja agravo manifestamente improcedente, poder-se-ia admitir que se refere às condições de admissibilidade - mas que são concernentes à primeira hipótese definida no art. 557 - dada a impossibilidade de o Relator julgar sozinho o mérito, sob pena de abalar a sistemática que orienta o princípio da formação dos tribunais.


2.5. A irresignação do agravado ante a retratação da decisão

    Havendo retratação da decisão agravada, invertem-se as posições, passando o agravado a sofrer o prejuízo advindo da modificação da decisão que antes lhe era favorável.

    A reforma não repetiu a regra do antigo § 6º do art. 527 que permitia a reforma da decisão retratada no próprio agravo de instrumento, invertendo a posição das partes. Em outras palavras, a nova lei não mais dispõe sobre a possibilidade de a parte requerer a subida do instrumento já formado, até porque, no regime atual, o agravo é interposto diretamente no Tribunal.

    Corrente doutrinária liderada por Cândido Rangel Dinamarco (op. cit., p. 196), revigora a hipótese do agravo invertido, com o mero pedido de apreciação endereçado ao Relator do recurso, aproveitando-se tudo quanto já se fez, já se processou e se instruiu, figurando o agravado como agravante e vice-versa. Para essa corrente, ainda que rotulado de novo agravo, o máximo que se pode exigir do novo agravante será a comprovação do preparo.

    Sustentam outros, como J. E. Carreira Alvim (op. cit., p119) e Teresa Arruda Alvim Wambier (op. cit., p. 128), que o silêncio da lei em nada prejudicou o agravado, pois a irresignação com a nova decisão, interlocutória ou terminativa, desafiará outro agravo ou apelação, conforme o caso.

    Conquanto a disposição derrogada se mostrasse mais coerente com o princípio da economia processual e se revelasse condizente com a celeridade hoje buscada, não se pode olvidar que o ordenamento processual vigente não a contemplou admitindo uma nova modalidade recursal - agravo invertido -, não comportando, portanto, maiores divagações em torno do tema. Cumpre ao agravado, que passa a suportar o ônus da retratação e em se tratando de decisão interlocutória, interpor outro agravo. Idêntica providência será cabível quando se tratar de reforma parcial, hipótese em que subsistirão dois recursos e as partes serão, simultaneamente, agravantes e agravados.


    3. Conclusão

    O propósito da reforma a que foi submetido o capítulo referente aos Recursos no Código de Processo Civil, notadamente no que pertine ao agravo, não foi outro senão conferir celeridade ao processo e objetividade na entrega da prestação jurisdicional.

    Voltada para a efetividade do recurso no atingimento de suas finalidades, a grande novidade da reforma consagrou a interposição do agravo de instrumento diretamente no Tribunal, processando-se sem interferência no procedimento em primeiro grau de jurisdição, esvaziando o mandado de segurança, ao admitir que o próprio Relator possa conferir-lhe efeito suspensivo nos casos dos quais possam resultar lesão grave e de difícil reparação. Todavia, a iminência de ocorrer prejuízo irreparável continua como requisito para que se justifique que a parte lance mão do mandado de segurança contra ato do juiz. Assim, em face de reforma, usar-se-á o writ para impugnar o ato judicial quando, apesar das novidades introduzidas e preenchidos os requisitos de índole constitucional, exista o perigo de a parte sofrer dano irreparável. Demais disso, ao criar a possibilidade de interposição de mais um recurso contra a decisão do Relator que obstar o seguimento do agravo, regra essa que parece haver sido inspirada no princípio da economia processual, paradoxalmente não abrevia, mas alonga o procedimento do agravo.

    No novo regime, o prazo para a interposição do agravo é de dez dias e a formação do instrumento é ônus da parte, pondo-se fim à discussão existente no sistema anterior.

    Dando novo perfil ao agravo de instrumento, prestigiou o agravo retido, eliminando a controvérsia que havia em torno da possibilidade de ser este interposto oralmente, permitindo-o para a impugnação de decisões proferidas em audiência, medida necessária para evitar a preclusão em face de atos saneadores próprios àquele ato processual. De todo modo, o agravo retido tem como função precípua a de obstar ocorra a preclusão, significando que a parte só pode optar pelo regime de retenção quando recorrer de decisões que versem sobre matérias precluíveis.

    Não obstante o antagonismo emergente da exegese do novo texto, é de se reconhecer que a nova lei dissipou dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais, assegurando ao agravado o direito de responder ao agravo retido, após o contraditório, o exercício do juízo de retratação.

    Tanto no agravo retido quanto no de instrumento, a circunstância de conferir ao juiz singular a oportunidade de se retratar     autoriza o reconhecimento de duplicidade do juízo de mérito do agravo, pois ao modificar a decisão atacada, além de exercer um juízo de mérito, equipara-se a retratação ao "provimento do recurso".

    De igual modo, criou-se restrições à utilização desse recurso, estabelecendo que ele será sempre retido quando interposto das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação, hipótese que desafia o agravo de instrumento. Foi extirpado do ordenamento jurídico a figura da "subida do agravo" mediante simples requerimento do agravado, quando houver sido reformada a decisão. A lei é silente nesse sentido, autorizando a conclusão de que cumpre ao agravado, se prejudicado pela nova decisão, interpor outro agravo.

    Manejado o agravo de instrumento, havendo retratação parcial da decisão impugnada, o recurso será julgado pelo órgão ad quem somente na parcela da decisão que não houver sido alterada, sob pena de estar reformando in pejus, a não ser que outro recurso seja interposto. Nessa hipótese, afigura-se insensata a exigência da formação de outro instrumento esperando-se que, no sentido de não fazê-lo, se orientará a jurisprudência.

    Diante dessas considerações, espera-se que o propósito da reforma, ao imprimir novo perfil ao agravo, possa produzir os resultados esperados. Por óbvio, as novas feições definitivas do instituto somente serão delineadas depois que passarem pelo crivo dos Tribunais, quando, então, será possível conhecer, efetivamente, os problemas que ainda hão de surgir e quais, daqueles dantes existentes no antigo regime, acabarão por ser resolvidos pela nova lei.

    Como o objetivo da reforma foi o de simplificar e modernizar o processo, acompanhando o movimento contemporâneo que persegue o objetivo da efetividade da tutela jurisdicional, as soluções para os problemas que já se fizeram presentes e que ainda hão de surgir, devem ser concebidas à luz dessas idéias, numa atitude otimista no que tange às novidades introduzidas.

    Que não se confunda o otimismo com a atitude cega em relação aos defeitos de que possa padecer o novo texto legal, carente de um método de pensamento renovado, consciente e confiante, sem o qual nem este, nem qualquer programa reformador alcançará sucesso.
 


 Ana Maria de Melo Gonçalves é procuradora do Estado de Goiás aposentada, professora de Direito Civil da UCG, assessora jurídica de desembargador no TJ-Goiás e chefe da Secretaria-Geral da OAB-GO.